6022 HK SAR 治理

6022 HK SAR 治理-读物-《「一國兩制」下的香港法治和管治研》

一、

1、從大歷史的角度來看，香港問題並不是“資本主義”和“社會主義”的衝突對抗，而是二者如何共容於“一國”之中的問題。“一國兩制”便是解決該意識形態紛爭的鎖匙。“一國兩制”的核心理念提出了一個高於各種主義的概念：民族復興和國家發展（即“一國”）作為“兩制”共存的基礎。-Page 1.「一國兩制」下的香港法治和管治研

2、1986年，鄧小平在回答美國記者華萊士的提問時，談到統一問題的必要性：“這首先是個民族問題，民族的感情問題。凡是中華民族子孫，都希望中國能統一。” P4 「一國兩制」
一國兩制”的核心理念是提出了一個高於各種主義的概念：民族復興和國家發展（即“一國”）作為“兩制”共存的基礎。

3、主義的對抗成為了民族統一問題上一個難解的死結。p6

4、如果說在本世紀內我們需要實行開放政策，那麼在下個世紀前五十年內中國要接近發達國家水平⋯⋯如果開放政策在下一個世紀前五十年不變，那麼到了後五十年，我們同國際上的經濟交往更加頻繁，更加相互依賴，更加不可分，開放政策就更不會變了。”10可見，五十年不變的理據來自於經濟發展，或者說生產力。這一思路來自於對社會主義本質的再認識。五十年後，香港和內地經濟狀況趨近的時候，即在生產力發展能力上達到同一水平之後，香港仍舊無須轉變其資本主義制度。P7

5、英國的“蘇格蘭模式”和中國的“一國兩制”模式是單一制國家中央向地方授權模式的兩種新發展。“蘇格蘭模式”是英國政府根據《蘇格蘭法》及相關文件的規定向蘇格蘭議會授予部分的國家原始立法權，及向蘇格蘭行政機關授予相應的行政權力（多以私法途徑運用於公共領域）；中國的“一國兩制”模式則是中國中央政府通過憲法途徑建立特別行政區，並以基本法授予相應的管理內部事務的權力。這兩種模式所使用的法律框架截然不同。英國使用的是“協議書模式”，中國使用的則是“憲法性文件模式”。這兩種法律模式的影響不同，主要反映在英國的新形式議會至上原則vs中國的司法參與，以及英國的普通法解釋vs中國中央政府和特區司法機關的基本法解釋。這兩種模式都豐富了單一制國家中央與地方關係的理論，增強了單一制國家的地方民主化和行政靈活性，並在維持中央“原權力”

6、但“蘇格蘭模式”和“一國兩制”也可使單一制國家的中央對地方授權呈現出多樣性和靈活性。這兩種模式使得單一制國家的地方政府在不具備獨立主體資格的情況下也可根據中央政府的授權而行使部分本屬中央政府行使的權力，容許單一制國家在地方政府不具備獨立主體資格的情況下，與中央機關就權力的行使進行協商，並獲得授權。這種安排不但能促進地方行政民主化在幅員遼闊的單一制國家中得到發展，也使其地方行政更加靈活，能夠擺脫全國統一制度的掣肘，而更好地適應地方的獨特利益。在維持中央“原權力”的前提下達到行使國家權力的機制呈現多元化格局

中國的“一國兩制”模式則根據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“憲法”）成立了特別行政區，並通過基本法確立了特別行政區的政治、經濟、法律和社會模式。

從原來只掌握在全國人民代表大會的手中，透過授權改變成由全國人大和特別行政區立法會共同掌握

一般來說，憲法性法律的修改都要比一般法律的修改更加嚴謹。所以，“一國兩制”模式有助維持授權安排的穩定性，而英國的協議模式則更具動態和靈活性。

7.“不對稱聯邦主義／邦聯主義”（Symmetrical Federalism / Confederalism），即比較弱勢的一方得到直屬中央的地區所不能享有的優越待遇。香港的情況某種程度上與此類似。

8、蘇格蘭面臨著較大的獨立主義意識問題。蘇格蘭缺乏與英格蘭是統一國家這種觀念，隨著地方授權的增多，其與倫敦關係的日漸疏離，獨立主義意識日漸提升。

9、在蘇格蘭議會選舉中，每位投票人可投兩票。第一票在代表他們的選區的候選人中推選。獲得票數最多的候選人將獲得席位，被稱為“最多票數當選制”。選區議會議員總共有73人。第二票則在稱為蘇格蘭議會地區的更大選區投給一個政黨或一名個人候選人。一共有八個蘇格蘭議會地區。每個地區在議會中有七個席位。在每個地區，政黨根據他們贏得的選區席位數目以及他們在第二次投票中獲得的票數獲分配席位。獲選就任的這56個席位的議員稱為區域議員。這個投票制度稱為“單一選區兩票制”（Additional Member System），是一種按比例代表制。

10、英國和中國的中央對地方授權既有相似之處，也各具特色和優點。這兩種地方授權模式發展了單一制國家的中央地方關係理論，為中央向地方授權提供了靈活處理的參考案例。只要不改變國家的權力基礎，中央向地方授權可通過包括私法和憲法途徑在內的多種途徑來實現。台灣問題的處理也可借鑒英國的“協議書模式”，從而避開政治、意識形態等不宜化解的敏感問題。

二、香港政治的利益整合機制─從代理人關係到法團主義民主的探索

11、利益整合和資源配置取決於政治制度的至少三個特點。其中最核心的，是如何選拔政治領袖。

12、法團主義民主的探索，在行政長官選舉辦法的方案中，便有更加明顯的體現。

13、利益整合，是指不同團體或個人的政治訴求，透過各種政治活動渠道互相協商和競爭，加以歸納和簡化，最後制定成為政策的過程。

14、在一個純威權主義的政府統治下，政府只會照顧一個人或少數群體的利益，而忽略或斷送其餘人民的利益。而在一個平等主義的民主體系下，每個人的政治訴求都被視為平等，而政府往往也會傾向照顧最大多數人的利益。在真實世界中，情況一般在兩個極端之間遊移。

15、誰是利益整合者，主要由國家政治過程和社會精英所控制。當中包括了有權力的個人、廣泛聯繫的社會群體、政黨、行政機關以及軍方組織等等。

16、競爭性的政黨（團）參與政治中，利益整合的競爭往往會被分割為三個不同的層次：首先，政黨會把若干利益首先組合成為政策建議；然後，政黨爭取在選舉中獲勝以奪得權力，並把政策建議發展成為管理的基本方向；最後，在立法和行政機關，政黨通過與其他社會團體交涉和結盟，從而成功推行有關的政策

17、至於非競爭性機制方面，則可以分為三類。第一類是軍事統治。特別在很多發展中國家，軍方強勢介入國家管理，從而實現本身的利益和貫徹自己的意識形態，這導致了社會的其他利益訴求被排斥。一般來說，軍方會以把持政府、軍事威懾，以及控制軍管後文人政府和操控民主選舉社會遊戲規則等方式

18、第二類是排除競爭的一黨專政，包括獨裁政體、極權主義政體、威權主義政體和專政主義政體等等。執政黨是利益整合的唯一途徑，所有政策都是由上層管理階級直接制定，再動員社會加以支持。執政黨也可能會廣泛接納各種社會力量參與利益整合，或接受社會團體代表和爭取某種獨立利益

19、如果整合網絡取決於競爭性體系下的私人，就變成“代理人網絡”（Patro-Client Relation）。當私人網絡處於非競爭的體系下，就變成君主/獨裁者的模式。

20、英國殖民統治在香港貫徹多年，高級公務員和技術官僚成為非選舉的統治工具。公務員通常是符合高效統治需求，具有統一意識和相關領導才能的主要公共官員。他們往往將自己定位成主要的政策領導者和公共利益的合法守護者他們視自己為政策的制訂者而非執行者，他們為香港的成就，尤其對自己在其中扮演的角色感到高度自豪，並因此成為極端自信的管理者。他們在政府內部扮演和管理官僚組織，並演化出一種非常強調以他們的評估和內部辯論為基礎，謹慎地作出最好成績的職業倫理。保守、謹慎，以及狹隘地著眼香港的世界觀，他們的團結精神要求他們扮演守護者的角色，守護他們相信是香港最佳利益的事物，並防止任何人⋯⋯搖動這艘大船。

21、除了政府以外，社會上都沒有人或團體有足夠的資源去進行任何政策研究。而政府的領導階層又長期是封閉的，社會群眾根本無法參與。因而形成了公務員體系的一種相對穩定而又封閉的狀態。

22、香港社會還長時期地存在一些精英團體，作為前期的利益整合平台。這些團體包括（1）商會，包括英資4、本地華資5，以及回歸之後逐步形成的中資6力量。這類團體是香港社會最重要的中前期利益整合者。（2）行業組織，特別是專業團體，例如律師、會計師、建築師和醫生等行業的行業組織。

23、前期利益整合者的訴求表達，會通過政府不同的諮詢委員會和各種會議進入最終的利益整合階段。另外，由於這些團體不以參選為目標，所以並不會成為政治上的最終利益整合者。而吸納利益訴求的途徑主要有兩個：（1）發揮類行政（Para-Administrative）功能和（2）與成員建立“代理人網絡”關係

24、東華三院9和保良局10便屬這類團體。它們由本地華人經濟精英組成。透過經濟上的貢獻，捐助者能夠參與管理。它們同時也是經濟精英的社交場所，將他們的政治力量匯集到一定程度。這些團體為社會提供公開服務，也為政府提出關乎社會公眾利益的政策性意見。

25、所謂法團主義（Corporatism），在西方政治學理論當中已經有非常悠久的歷史。其核心思想是以社會功能作為基礎，把社會重要的行業或利益團體代表，納入決策架構當中，透過集體協商制定政策。這種學說認為人類社會是一個有機的組成體，由各種不同功能的單位所組成。讓不同功能的代表共同決策，便能夠照顧社會的各方面訴求，體現民主。法團主義的核心思想，是照顧不同利益群體的要求，兼顧不同的社會功能。

26、會社民主主義（Associational Democracy），是指以工業或行業組織為基礎，將這些組織代表納入決策機制之中，但這些行業組織本身必須經由選舉產生。法團主義與會社民主主義的共同點在於，二者均認為民主社會由多元的群體組成

27天主教教義及其道德基礎認為，國家的組成應該由政府領導，加上勞工和資本家的代表，透過謀求共識達至階級和諧。上世紀六七十年代多元主義（Pluralism）學說的興起，法團主義慢慢被弱化。

普遍意志”（General Will）理論以目標為基礎（Purpose-Specific）

28/林布治界定下的奧地利、荷蘭、瑞典屬“強法團主義”；丹麥、德國、英國屬“中度法團主義”；法國屬“弱法團

29/多元主義與民粹主義普遍選舉（Universal Suffrage）

30、民粹政治在全球的復興，普選面臨著巨大的挑戰。民粹主義（Populism）是在19世紀俄國興起的一股社會思潮，主張普遍民眾的權益，相信普遍大眾的智慧。民粹主義者認為全球化對普通民眾不利，對統治精英有利，因此一般也反全球化

31、民粹主義所主張的一人一票，以多數票決的方法帶來了民粹主義的核心問題，即決策的非專業性及盲目性。這直接導致普選制度可能衍生出“多數人的暴政”。古希臘哲學家柏拉圖在《理想國》中曾經提到，民主制度的最大優點是自由，但不顧一切過分追求自由的結果，則會破壞民主社會的基礎，最終導致極權。

32、糅合兩大主義 法團主義容易被政府權力操縱，從而削弱民主成分；多元主義容易被民粹主義蠶食，二者均會崩壞民主的根基。

33、香港政黨林立，立法會當中就有多個主要的政黨，因此沒有一個或者兩個政黨有能力形成強勢的主導地位。這導致一個政策建議往往需要討論很長時間才能達到共識。

34、香港立法會和政黨與行政機關和行政長官之間沒有任何組織關聯，因此形成了進行一項政策制定時，需要經過多重討價還價。這些情況包括行政機關與立法機關之間決策的不協調，以及立法機關內不同政黨的多元分立。雖然在政策制定過程當中這是十分正常的，但是在香港政策制定過程的平台太過分散，又缺乏橫跨不同部門的牽頭力量和組織上的紐帶作用，缺乏政黨內部的整合機制以及政黨內部因為其他政黨而構成的外部壓力。

35、香港行政機關與立法機關的關係，跟美國的總統與國會關係有點相似。這種制度的好處是能使兩個權力機關的互相制衡，但也會造成政出多門的局面。為維持政策制定的順暢性，便須有制度以外的紐帶作為支持、協助和配合。

三、從“地方行政”到“地方治理”─香港基層管治問題研究

36、香港從來只是一個地方行政單位。英國管治香港和新加坡這類自由港的一個特點是，不設地方政府，只在其行政機構中設立處理地方事務的部門。

37、1968年它的核心內容在於由地方行政（Administration）向地方治理（Governance）轉變，為思考和解決當前問題提供有益的經驗。所謂“行政”轉型為“治理”，就是從僅由政府自上而下的行政管理，轉變為強調社會各方面的力量共同參與公共事務，調動地方積極性

38、第二階段始於1980,第二階段始於1980年，當時英國要為交回香港做準備，第一章政治與管治069有意埋下西式民主的種子，因此擬引入以區議會為基礎的代議制來監督政府在地方的工作，因此把地方治理又改回到地方行政，設立了現行的地方行政框架。

39、第三階段是回歸後，董建華、曾蔭權、梁振英三任行政長官對地方行政都進行了各項嘗試。但是，這些嘗試並沒能觸及到問題的本質，效果不彰。

40.1966年天星小輪加價引發的騷亂和1967年的連串事件令港英政府意識到，僅靠之前吸納華人精英的治理辦法已不能保障殖民統治的穩定，必須加強政府與基層的直接聯繫-民政主任計

41、民政主任計劃”是港英政府地方治理最進取的一個階段，當時沒有政黨，搜集民意、掌握民情、貫徹和宣傳政府各項政策的任務均由政務主任負責。政府放棄了之前依靠華人精英的間接管治方法

41、1970年代港英政府開始推行政務專業化，交通、地政、規劃等紛紛成為單獨的部門，“條條專政”的問題已逐漸顯露。

42、1979年麥理浩訪京後，英國知道大勢已去，隨即發表《香港地方行政的模式》綠皮書

43、即港英提出的“逐步建立一個政制，使其權力穩固地立根於香港，有充分的權威代表香港人的意見，同時更能較直接向港人負責”

1. 而是逐步引入代議政制，因此設立了區議會
2. 轉型為民政事務專員重點協調政府各部門的管理工作。換言之，民政事務專員的工作日趨行政化，也有人稱之為“AO（Administrative Officer）日益EO（Executive Officer）化”。
3. 設立有民選席位的區議會，區議員取代了民政主任，承擔起發現和反映基層問題

44、港英政府一心想從基層逐步引入代議政制，最終建立從地方（區議會）到中央（立法局）的代議制度

45、在這份1987年代議政制綠皮書中，港英還試圖賦予區議會監督和決策的權力，

46、區議會在香港各項選舉中的作用卻日益增加：一是2016–2019年第五屆區議會取消了委任制，全部由地方直選產生；二是2012年起立法會功能界別區議會（第二）新增5位直選席位；三是區議員進入了行政長官選舉委員會，共有123席

47、自2015年區議會全面直選（即2016–2019年政府不再委任區議員）後，區議會成了地方民選的主要代表機關

48、基本法第97條訂明香港特別行政區可設立區域組織。特區政府根據該項條文，設立了十八個區議會。區議會的主要工作是就影響區內居民福利的事宜，以及區內公共設施及服務的提供和使用，向政府提供意見

49、對比沒有提及政治議題的參選人和當選人數據，我們可以發現，沒有提及政治議題的參選人佔60%或以上，就是說，大多數參選人都不傾向提及政治議題。

50、第一層是高層治理，即特區政府高層及政策局制定政策；第二層是中層治理，即政府的部門執行政策、提供服務；第三層是基層治理，即最前綫的地區民意代表，為基層及時解決日常生活中遇到的棘手問題，為百姓排憂解難。顯然，特區政府的治理，只有高層和中層，沒有基層治理和網絡，基層治理和動員的機制大都掌控在政黨和政團手中，這是特區政府治理的不足之處。回溯歷史，經過三十多年的演進，港英時期地方行政遇到的兩大難題，即無法搜集和處理民意，以及無法消解官僚體制的不作為，問題依舊存在，甚至愈演愈烈。

一國兩制”下中國憲法和特別行政區基本法的關係

51、特別行政區作為中國領土的一部分，屬中國憲法的覆蓋之內，理應受到中國憲法的規管，適用中國憲法。1）以基本法作為一個整體的特別法，（2）以章節作為特別法的規定單位，（3）以條文作為特別法的規定單位，和（4）以憲法和基本法內容所規定的主題作為特別法的規定單位。

52、憲法和基本法分別規範在中國內地實行社會主義經濟制度，在香港地區實行資本主義經濟制度。基於基本法序言明確指出的“一個國家，兩種制度”的方針，社會主義和資本主義經濟制度在兩地實行的時候，屬一種平行關係

53、許崇德教授認為基本法和其他法律相比，有它的特殊性，其對憲法來說是一個特別法，其內容大都為憲法允許下的特殊例外。許教授認為，香港基本法既是中華人民共和國的法律，是全國人大制定的基本法律，在全國實施；也是香港特區法律體系的組成部分，規定了香港特區的重要制度和政策，是香港特區的最高法，憲法第31條對整部憲法來說，是一項特別條款、例外條款。而基本法是憲法第31條的具體化、實踐化。所以基本法對憲法來說甚至對整個中國社會主義法律體系來說，是特別法、例外法。9在此，許教授已經清楚地指明，憲法第31條是憲法的特別條款，基本法是憲法的特別法。

54、香港基本法的特徵不能完全由原有單一制國家的地方分權格局特徵所包含，反而是具有一些類似於聯邦國家成員邦的特點。

55、司法上的確定性和可預期性是兩地進一步融合的基礎。如果雙方不能對憲法制度達成一個強而有力的法律和政治共識，對特別行政區將會帶來更多司法和行政上的困難。

56、全國人大的立法享有最高權威，香港的終審法院並不能對其作出合憲性審查。

57、法律解釋就是要找尋“法律客觀的意圖─一種任何一個正常人都能夠從法律條文當中找到的意圖”8。他相信“文字就是法律，而這些文字就是我們所需要觀察的”

58、原旨主義發軔於二十世紀七十年代。按照Brest的經典定義，原旨主義是指應依據立法者的意圖或法條的含義來解釋。

59、全國人大常委會就基本法作出的解釋，基本上是根據大陸法系當中相關的方法論所作出的。

60、對基本法解釋的其中一個最主要爭議，就是“立法原意”所應該佔有的考慮比重和地位。

四、香港司法案例中的中央與特區關係

61、終審法院逐步建立提請釋法的判定標準，即對爭議內容是否屬“範圍外條款”的前置判斷。具體包括思考案件的“類別條件”、“有需要條件”以及“有關理據是否是‘可爭辯的’而非‘明顯地拙劣’”

關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係”。

在案件的實際審理過程當中，如何判定該案所審理的內容是否關於“中央人民政府管理的事務”或“中央和香港特別行政區關係”，即是否屬“範圍外條款”，則沒有明確的界定。

62/終審法院沒有接受“劉港榕案”申請人的觀點。終審法院認為：（1）基本法是一項全國性法律，這是將基本法放入中國憲法和立法體系中來進行考察的結果，而不再強調基本法在特區所具有的憲法性地位；（2）首次直接引用憲法條文4第67條第4項5以及基本法第158條第1款6，這裏並沒有引用基本法第158條第3款去討論提請程序的問題；（3）明確了從法條的字面上看，全國人大常委會的解釋權是普遍而且不受任何限制的。

63、在香港的法律體系當中，關於基本法解釋，天然存在著因為兩個法系的不同理念而帶來的衝突。普通法的理念認為只有法院可以對法律作出解釋，這是平衡立法機關權力的一種制度安排，裏面隱含著立法和司法權力相互制約的政治理念。而人大常委的立法解釋則把重點放在進一步澄清範圍、區分法律界限，使之更分明、內容更專注、法條應用更順暢等。可是這種做法，正正引起一些香港法律界人士的質疑，認為這種做法是“管轄權之管轄權”（Kompetenz-Kompetenz或Competence-Competence），即立法機關既立法，又解釋，容易造成權力的無限擴大。從這種指責中我們更可以看出理念上的矛盾。香港的法律體系，特別是對基本法的解釋，正是處於兩個法系中的紐帶位置。回歸後十多年來司法案例的審判實踐，對如何打通兩個法系作出了不斷的探索。

論世界各地混合司法管轄制度的實踐

64、中國在司法運作上，正式成為一個實踐“混合司法管轄”（Mixed Jurisdiction）的國家。台灣地區和澳門地區的大陸法系。歐洲大陸法對於英國普通法法庭的影響，相信不會隨英國在政治上的脫歐而立刻消失。實際上，英國的司法已經融合了混合司法的特色。

65、關於混合司法管轄，一般是指大陸法系和普通法系的傳統—共存於一個國家或地區（司法管轄主權領域）之內。

66、大陸法系和普通法系傳統的混合，當中包括南非、波多黎各、津巴布韋、納米比亞、博茨瓦納、斯威士蘭、菲律賓，以及美國的路易斯安那、加拿大的魁北克和英國的蘇格蘭等國家和地區，往往都是因為政治和歷史的原因而同時具有大陸法系和普通法系的法律傳統。而廣義的混合的司法管轄則包括非大陸法系和普通法系的混合，例如埃及、伊朗、伊拉克等國家，大多是因為歷史、民族或宗教的原因

67、而混合司法管轄強調的是司法體系中具有大陸法系和普通法系的傳統，關注的是制度和司法層面，例如路易斯安那的主要規制法傳統是大陸法系，但是因為歷史和美國聯邦與其他州的影響，也在一定程度上受到普通法傳統規制，法院可以同時引用大陸法和普通法傳統，也同時受兩者的約束。

68、歐盟的國際地位和影響的重要性、以及內部制度框架結構的類似性，對中國處理內地和香港地區問題有重要的參考價值

69、在大陸法系，因為繼承了孟德斯鳩的三權分立學說，立法機構被視為創設法律的機構，而司法機構則是適用法律；但是在普通法系，雖然也是三權分立，卻是以司法為中心的，法官造法和先例制度是其制度和價值的核心之一